Basadre[1] hace un recorrido introductorio. Roma creó su derecho con finalidades prácticas, concretas e inmediatas; la edad Media aportó un concepto teológico; entre los siglos XVI-XVII los juristas divulgaron la idea del Rey como fuente de Derecho; después de 1688, en Inglaterra primó la doctrina de la omnipotencia del Parlamento; la Revolución Francesa puso en primer lugar al “pueblo”; en definitiva, se fue reafirmando el predominio de la razón como elemento jurídico.
Siguiendo al autor, la aparición de los estudios histórico-científicos coincidió en Alemania con la importación de un Derecho a través del Código Civil de Napoleón; la consecuencia fue la llamada “escuela histórica” que fundó Savigny (profesor y tratadista; 1779-1881). Esta escuela desplazó la idea del derecho natural[2], revelado por la razón, y dio paso a la idea de la experiencia humana, desarrollándose a través del tiempo. En el siglo XIX hubieron dos interpretaciones: una ética, con influencia de Kant, que adoptó también un matiz religioso, y una política, con Hegel, quien decía que el derecho no era ya razón o la naturaleza sino la realización de la idea de libertad. Ambas sobrevivieron hasta finales del XIX, y tenían como punto común el idealismo. hubo una renovación del romanismo, de donde provienen las grandes obras de Mommsen y Puchtai, en cierta manera, según Basadre, la concepción histórico-religiosa de Fustel de Coulanges. Sir Henry Maine se debería de adscribir al idealismo; era hegeliano, creyó que la idea de libertad se realizó primero en el status y luego en el contrato, y su obra la dedicó a las instituciones, sobre todo con estudios de la India. Basadre dice: “El Derecho Comparado y la Etnología Jurídica tienen en Maine uno de sus precursores”[3]. El contacto con pueblos llamados “primitivos” comportó una revolución científica general y, especialmente, en el estudio del derecho. La escuela histórica alemana no había tenido especial interés en estos pueblos. Puetter, en 1767, sugirió que sería conveniente estudiar las leyes de los antiguos pueblos orientales; Gaus, en su libro sobre la herencia (1824-25), dio noticias sobre lo que se conocía entonces de leyes de sucesión entre indios, chinos, judíos y mahometanos; y K. Th. Puetter fue el primero en intentar una referencia al derecho primitivo dentro del derecho comparado, en su libro La sustancia de la jurisprudencia (1846, Berlín), comparando datos bíblicos sobre leyes tribales y la vida social de los antiguos nómadas con relatos de exploradores que en los siglos XVIII-XIX visitaron África y Oceanía. Pero nadie había seguido el camino abierto por Puetter.
[1] 1984, “Nociones generales”, pp. 13-24.
[2] Sobre el tema del derecho natural es interesante el artículo “El derecho natural”, de Hazard (1975; pp. 243-258), donde explica el nacimiento del derecho natural, habla de la figura del rey, la concepción de derecho, el derecho divino y la ley de Dios, y también hace un repaso, en relación con el tema, a las obras más importantes de grandes juristas como Hughes de Groot y Pufendorf, y filósofos como Spinoza y Locke, entre otros.
[3] 1984, p.16.
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