El último punto que abarca Basadre en este recorrido es el del estado actual de la etnología jurídica. La define como el estudio del desarrollo y las variedades que muestran los pueblos “primitivos” en relación con la idea del derecho y con prácticas e instituciones anexas. Bajo influencia de Post, aunque criticando su teoría para superarla, Mazzarella trató del derecho de la India; fue quien nombró a la disciplina “etnología jurídica” y no “jurisprudencia etnológica” (como quería Post). El mayor desarrollo de los estudios etnológico-jurídicos se ha producido en Inglaterra; uno de los autores es Hartland con su obra Primitive Law (1924), una síntesis, aunque demasiado breve o superficial, de las principales características de la vida de los pueblos primitivos en relación con el derecho. Pero la figura dominante es Malinowski, que ha puesto en relieve, según Basadre “el valor funcional de la vida jurídica primitiva y su enlace con el conjunto cultural (…) La visión palpitante que Malinowski ofrece del funcionalismo práctico o actuante del Derecho primitivo es, no obstante, más sociológico que jurídico. Utiliza algunas expresiones jurídicas; pero prescinde de métodos y clasificaciones que estrictamente pertenezcan a estas ciencias”[1]. Por otro lado, en Estados Unidos es destacable Lowie y en Alemania Thurnwald, con Origen, cambios y formación del derecho a la luz de la investigación etnológica. También sería necesario citar a Adam, Lips, Harraser y Trimlorn; este último ha procurado unir el método histórico-cultural a la investigación etnológico-jurídica, presentando sus bases teóricas y estudiando después el derecho de pueblos sudamericanos prehispánicos.
Este es el recorrido que hace Basadre. Sería necesario añadir lo que dice Malinowski. Según él, los primeros estudiosos alemanes del derecho salvaje partían de la hipótesis de la “promiscuidad primitiva” y el “matrimonio de grupo”, de la misma manera que Maine partía de su excesiva adhesión al concepto patriarcal. La mayor parte de estudios iban dirigidos a demostrar que las teorías de Morgan eran correctas. El mito del “matrimonio de grupo” se extendía sobre las interpretaciones jurídicas con el dogma de la ausencia de derechos y responsabilidades individuales entre los salvajes. Esto venía de la suposición de que en las sociedades primitivas el individuo está completamente dominado por el grupo y obedece los mandamientos de su comunidad, con una obediencia esclava; “esta carencia es debida no al desinterés por la legalidad primitiva, sino a su excesiva exageración”[2]. La figura de Malinowski es muy importante; como dice Gluckman, es el autor que descalifica las teorías citadas anteriormente, y también demuestra que los intercambios y regalos ataban a los nativos entre sí en un sistema de obligaciones recíprocas[3].
Muy útil! Gracias.
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